技术侦查
来源：人民法院报
作者：上海市高级人民法院 薛 振
上海市黄浦区人民法院 熊理思
自技术侦查措施于2012年首次被写入刑事诉讼法以来，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释、《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》（以下简称《规程》）等法律文件对技术侦查措施的规范也越来越明确、越来越具体。技术侦查逐渐褪去神秘主义的外衣，一步步走向规范与阳光。
一、实践中的困扰
在毒品等隐蔽性强的犯罪中，侦破过程中经常会采用电话监听等技术侦查措施，技侦材料也往往成为证明被告人犯罪行为的重要证据。尤其是在一些被告人不认罪、其他证据又不充分的案件中，技侦材料更是成为决定案件结果的关键证据，甚至掌控着被告人的生死。但实践中，长期以来技侦材料未随案移送、保存不当、删除较为随意等现象时有发生，实践中对技侦材料是否作为证据使用、如何作为证据使用等问题也一直存在争议，给案件认定带来了一定困扰。
二、技术侦查不规范背后的原因
（一）合法性依据的长期缺失
新刑事诉讼法颁布之前，公安机关使用技侦手段的主要依据是一些内部规定，比较有代表性的是2000年《公安部关于技术侦察工作的规定》。根据这一规定，技术侦查所获取的证据材料不能直接作为证据使用，也不能在法庭上出示，只能作为侦查取证的线索，通过适用刑事诉讼法规定的侦查措施将其转化为法定的证据形式，才能作为证据使用。据此，实践中公安机关通常只将技侦获得的材料与信息归入到侦查内卷，而不放入诉讼卷中移送给检察院、法院。技侦手段不仅对当事人保密，对检察院和法院也保密。这种“保密”，一方面给技术侦查披上了神秘主义的外衣，另一方面也是对技侦手段缺乏合法性依据的无奈之举。为此，2012年新刑事诉讼法在第二章“侦查”中专门新增一节“技术侦查措施”，使得技侦材料从公安内部规定中需要转化的“保密材料”变成阳光下的合法证据。
（二）重侦不重证的传统思维
过去，刑事诉讼活动的重头戏是破案，只要案子破了，后面的起诉、审判、执行等程序就能顺理成章地走下去。在这种“重侦不重证”的传统思维指导下，侦查机关的工作重点是找到犯罪嫌疑人，而不是证据的合法性与充分性。例如，在使用技侦手段破案后，侦查机关往往只告知检察院、法院采用技侦手段收集所得到的结果，并不告知取得了哪些具体证据及如何取得这些证据。这种“重侦不重证”的传统思维模式在给我们带来惩罚犯罪快感的同时，也带来了纠正冤假错案的阵痛。可喜的是，“证据裁判”和“以审判为中心”的诉讼理念随着法制的健全已经深入人心。
（三）对证据转化的过度依赖
实践中，为了提供能够公开证明犯罪活动的证据，侦查机关通常会将技侦材料转化为其他证据使用。有的在讯问犯罪嫌疑人、证人时，向其出示能够证明其犯罪过程的部分录音、录像等，表明其行为早已在侦查部门的控制之下，促使其交代罪行或指证他人罪行，从而将不能在法庭上公开出示的技侦材料转化为犯罪嫌疑人供述、同案犯指认、证人证言等言词证据。有的将技侦监听得来的电话录音整理成文字版，转化为书证使用。有的由侦查部门出具一份“情况说明”，说明破案经过等。有的让检、法人员来听当时的监听录音，以增强检、法办案人员的内心确信。但证据转化的缺陷也是显而易见的，言词证据具有不稳定性，一旦被告人翻供，技侦材料的内容就无法得到展现。此外，将技侦材料的内容转化为文字版或情况说明的做法也不可取，因为转化后的文字材料无法代替录音录像本身，一旦视听资料灭失后无法复查，也会使案件陷入僵局。
三、对技术侦查的规范化展望
（一）对技侦材料收集程序的规范
技侦材料的收集程序必须合法。对此，刑事诉讼法第一百四十八条至第一百五十一条已予以明确。具体规定如下：
1.关于审批手续。根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，才可以采取技术侦查措施。追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。
2.关于技侦期限。批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月以内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。
3.关于隐私权等合法权益保护。采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行。侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。
4.关于秘密侦查和控制下交付。为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。
（二）对技侦证据适用的规范
1. 关于随卷移送。根据刑事诉讼法解释第一百八十条“对提起公诉的案件，人民法院应当在收到起诉书和案卷、证据后，指定审判人员审查以下内容：……（三）是否移送证明指控犯罪事实的证据材料，包括采取技术侦查措施的批准决定和所收集的证据材料；……”也就是说，采取技术侦查措施的批准决定和所收集的证据材料应随案移送，它们是法院立案时必须审查的形式要件。
2.关于证据资格与独立适用。既然刑事诉讼法第一百五十二条已将合法取得的技侦材料作为一种适格证据，那么它就完全可以独立适用，没有必要再转化为其他证据。在适用上，刑事诉讼法解释第一百零七条规定：“采取技术侦查措施收集的证据材料，经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的，可以作为定案的根据。”《规程》第三十六条也规定：“采用技术侦查措施收集的证据，应当当庭出示。”
3.关于作证时的特别保护。考虑到技侦材料的特殊性，刑事诉讼法第一百五十二条和《规程》第三十五条均对技侦材料作出了可以隐蔽作证和庭外核实的例外性规定。其中，隐蔽作证比较好操作，一些法院已经建立了具有隐蔽作证功能的专门法庭，通过“听得到、看不到”“变声作证”“专门通道”等方式，既保障了证人的安全，也不减损当庭质证的效果。难点还是在于庭外核实，它与当庭质证仿佛是一对天生的“冤家”。
4.关于庭外核实程序。哪些人可以参加庭外核实，如何进行庭外核实，这些在刑事诉讼法及其解释中都没有作出规定。好在近期出台的《规程》对此予以了明确。《规程》第三十六条规定：“法庭决定在庭外对技术侦查证据进行核实的，可以召集公诉人和辩护律师到场，在场人员应当在保密承诺书上签名，并履行保密义务。”我们认为，对不宜在庭审中出示、也不宜隐蔽作证的技侦证据，可由审判人员、公诉人和辩护律师在庭外进行核实。在保密义务方面，可与律师签保密协议，保密对象包括但不限于其所代理的被告人及被告人家属。这也意味着庭外核实的案件一般都需要有辩护律师的参与，如果被告人没有委托辩护律师的，应为其指定辩护律师。此外，《规程》第三十七条规定：“对于控辩双方补充和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过庭审质证才能作为定案的根据。但是，对于不影响定罪量刑的非关键性证据和有利于被告人的量刑证据，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。”我们认为，由于被告人不参加庭外核实，所以被告人无法对该技侦材料进行庭审质证，此时应由参加庭外核实的辩护律师代表被告人进行庭审质证。当然，正如《规程》所说，并非所有技侦材料经庭外核实后都要进行庭审质证。
虽然技侦材料的收集与适用问题是长期困扰司法界，但相信在法律依据日益完备的推动下，技术侦查终将走向阳光与规范。
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